La Directive sur les marchés d'instruments financiers (MiFID) II est d'application depuis le 3 janvier 2018. Les intermédiaires financiers fournissant des conseils en investissement agissent en tant qu'entreprises d'investissement et doivent se conformer à un ensemble de règles de conduite de la MiFID II. Celles-ci concernent notamment la rémunération, les obligations d'informations et les connaissances professionnelles. Les conseils indépendants sont clairement différenciés des conseils non indépendants. Une interdiction des commissions pour les conseils indépendants a été introduite. La MiFID II prévoit un régime “d'opt-out” : les entreprises qui sont réglementées au niveau national et qui ne détiennent pas l'argent des clients et ne font que recevoir et transmettre des ordres et/ou fournir des conseils, comme de nombreux intermédiaires financiers, peuvent être exemptées par les Etats membres du régime de la MiFID II. Certaines exigences de la MiFID II doivent toutefois être appliquées aux entreprises en régime “opt-out”. Les entreprises opt-out ne bénéficient pas de la licence unique MIFID II pour exercer des activités transfrontalières.
Le BIPAR et son groupe de travail sur la MiFID ont suivi activement les discussions et les développements concernant la MiFID II (niveaux 1, 2 et 3) et sa révision.
Etat des lieux
La Commission est tenue de réexaminer certaines parties de la MiFID II. Ce réexamen se déroule en différentes phases, certaines parties de la Directive ayant fait l’objet de modifications ciblées (entre autres, l'introduction d'informations numériques par défaut), d'autres étant partiellement couvertes par une série de mesures de suivi sur l’UMC, et d'autres parties devant être couvertes par la stratégie pour les investisseurs de détail (RIS).
Le train de mesures sur l’UMC comprenait une révision du MiFIR (Règlement sur les marchés d'instruments financiers) et quelques ajustements ciblés de la MiFID II. Parmi les changements importants proposés par la Commission figurent l'introduction d'un système consolidé à l'échelle de l'UE pour les informations sur les transactions et l'interdiction du paiement des flux d'ordres (PFOF - déclenché par l'affaire "GameStop"). Au Parlement européen, certains députés ont demandé l'introduction d'une interdiction totale des incitations dans la MiFID dans leurs amendements. Le BIPAR et ses membres ont participé activement à ce débat. Les amendements n'ont pas été adoptés mais le PE a introduit une interdiction spécifique des PFOF dans son rapport. Le Conseil a adopté une approche moins stricte, interdisant les PFOF mais laissant aux Etats membres le pouvoir discrétionnaire de les autoriser sur leur territoire. Le dossier est toujours en discussion au sein du trilogue.
La RIS, publiée le 24 mai 2023, contient également des modifications de la MiFID II. En effet, la première série d'articles de la Directive Omnibus traite de la MiFID II.
Focus sur quelques amendements clés proposés dans le cadre de la MiFID II
La proposition de Directive Omnibus apporte, entre autres, des modifications aux points suivants :
- les règles relatives aux incitations : l'interdiction actuelle est maintenue (en cas de conseils indépendants et de gestion de portefeuille), mais une interdiction supplémentaire est prévue pour les incitations concernant la réception et la transmission d'ordres ou l'exécution d'ordres.
- introduction d'un test du "meilleur intérêt du client" : le test d'amélioration de la qualité pour les incitations est remplacé par un test du "meilleur intérêt du client", exigeant des entreprises : (a) de fournir des conseils sur la base d'une évaluation d'une gamme appropriée d'instruments financiers ; (b) de recommander les instruments financiers les plus rentables parmi les instruments financiers identifiés comme convenant au client et présentant des caractéristiques similaires ; (c) recommander, parmi la gamme d'instruments financiers identifiés comme adaptés au client, un ou des produits dépourvus de caractéristiques supplémentaires qui ne sont pas nécessaires à la réalisation des objectifs d'investissement du client et qui entraînent des coûts additionnels.
- les tests du caractère approprié et de l’adéquation : dans le cadre du test de l'adéquation, les entreprises devront examiner la diversification du portefeuille et le test du caractère approprié est élargi pour inclure également la capacité à supporter des pertes totales ou partielles et la tolérance au risque. En cas d'évaluation négative du caractère approprié, l'entreprise devra donner un avertissement et ne pourra poursuivre que sur demande explicite du client.
- un nouveau type de "conseils indépendants" est introduit lorsque des instruments financiers bien diversifiés, rentables et non complexes sont conseillés, avec un test de l’adéquation "allégé" (il n'est pas nécessaire d'évaluer les connaissances et l'expérience des clients, ni la diversification des portefeuilles).
- le rapport qualité-prix : de nouvelles règles de gouvernance des produits sont introduites pour garantir le rapport qualité-prix. ESMA doit créer des critères de référence et des exigences (rapports) sont également imposées aux entreprises de distribution.
- formation : les lignes directrices actuelles d’ESMA sont déplacées dans une nouvelle annexe, le développement professionnel continu est ajouté (15 heures par an) et une nouvelle exigence de formation sur l'investisseur durable est introduite. Un certificat est nécessaire.
- des règles plus détaillées sur les coûts et les frais et leur publication.
Par ailleurs, dans le cadre de la RIS, la Commission a publié en juillet 2022 un rapport évaluant la faisabilité de l'introduction d'un label paneuropéen pour les conseillers financiers. Dans ce document, la Commission a illustré deux options possibles :
- le renforcement des normes existantes et l'harmonisation d'autres exigences énoncées dans la MiFID II/ DDA (par exemple, une exigence obligatoire de certification ; transformer les lignes directrices d'ESMA en niveau 1 ; appliquer la formation continue également à l'entrée dans la profession ; ...) ;
- un label volontaire paneuropéen pour les conseillers financiers ;
- avec la RIS, la Commission a choisi la première option. Dans le rapport, la Commission avait déjà indiqué que "la faisabilité d'un label paneuropéen pour les conseillers peut sembler incertaine, notamment en raison des préoccupations concernant son adoption réussie et des coûts administratifs probablement élevés".
Prochaines étapes
En ce qui concerne le train de mesures sur l’UMC (dossier PFOF), une fois l'accord du trilogue conclu, il sera officiellement adopté et publié au Journal officiel.
Les propositions RIS suivront désormais la procédure législative normale d'amendements et d'adoption par le Parlement et le Conseil. Il reste à voir si cela sera réalisé avant le changement de Parlement et de Commission au printemps/été 2024.
Lignes directrices d’ESMA
ESMA a continué à travailler sur les lignes directrices relatives à la MiFID II au cours de l'année écoulée. Le BIPAR a répondu aux consultations publiques d'ESMA sur les :
- lignes directrices sur les exigences de gouvernance des produits MiFID II : les changements apportés aux lignes directrices existantes concernent entre autres l'introduction de marchés cibles pour des groupes de produits au lieu de produits individuels et la spécification d'objectifs de durabilité. La version anglaise des orientations a été publiée en mars 2023.
- lignes directrices sur certains aspects relatifs aux exigences d'adéquation de la MiFID II : ces lignes directrices modifiées traitent de l'inclusion des préférences en matière de durabilité dans l'évaluation de l'adéquation réalisée par les investisseurs. Les orientations révisées commenceront à s'appliquer le 3 octobre 2023.
- lignes directrices sur certains aspects relatifs aux exigences de rémunération de la MiFID II : les lignes directrices révisées traitent de la rémunération du personnel et commenceront à s'appliquer le 3 octobre 2023. Pour plus de détails sur le contenu des lignes directrices, nous vous renvoyons à nos courriels avec l'analyse du BIPAR.
Autres actions d’ESMA
En janvier 2023, ESMA a également lancé une action de supervision conjointe avec les ANC pour évaluer l'application par les entreprises d'investissement des règles de la MiFID II en matière de commercialisation/publicité. L'action de supervision est menée au cours de l'année 2023 et se concentre sur :
- la commercialisation loyale, claire et non trompeuse ;
- la manière dont les entreprises sélectionnent le public cible, notamment pour les produits plus risqués et plus complexes ;
- le marketing et la publicité par le biais d'applications, de sites web, de médias sociaux et d'influenceurs ;
- les éventuelles "pratiques d'écoblanchiment" dans les communications marketing et les publicités.